Cela fait partie de How Originalism Ate the Law, une série Slate sur la théorie juridique qui a tout ruiné.
Lors de son audience de confirmation en 2022, la juge Ketanji Brown Jackson s'est présentée au Congrès comme une originaliste. Cette évolution surprenante d’une justice présumée libérale signifiait pour beaucoup le triomphe de l’originalisme comme méthodologie acceptée par la Cour suprême. Jackson suivait les traces de la juge Elena Kagan, qui a déclaré que « nous sommes tous des originalistes maintenant » lors de sa propre confirmation.
Kagan, cependant, a fini par regretter cette plaisanterie après avoir vu ses collègues conservateurs mettre en œuvre une série de préférences politiques du Parti républicain au nom de l’application du sens « original » de la Constitution, ce que prétend être l’originalisme. Elle n’est sûrement pas la seule progressiste à avoir des doutes : l’adoption de l’originalisme par la gauche juridique a été un développement d’influence majeur au cours des 12 années qui ont suivi l’élévation de Kagan et de Jackson à la Cour – un développement qui est sans doute en déclin aujourd’hui, malgré la nomination de Jackson. Après trois mandats d’activisme sans précédent de la part de la supermajorité conservatrice de 6 voix contre 3 de la Cour suprême, presque toujours sous la bannière de l’originalisme, la méthodologie semble plus intellectuellement en faillite, manipulable et dangereuse que jamais.
Certains libéraux ont répondu en accusant cette grande majorité de colporter le « fauxriginalisme », en sélectionnant l’histoire pour l’adapter aux résultats privilégiés par les Républicains. Cette allégation est certainement vraie, mais ne répond pas à la question sous-jacente : est-ce même une bonne idée d’admettre que le « sens originel » de la Constitution – même s’il peut être vérifié de manière fiable – fait autorité ? L’approche de Jackson illustre les avantages et les risques d’essayer de battre les originalistes à leur propre jeu depuis la gauche. Et à chaque mandat qui passe, le gain semble de plus en plus petit.
Pour les progressistes, les problèmes commencent dès l’origine de la théorie. Des universitaires, des politiciens et des militants conservateurs ont développé l’idée de l’originalisme en réponse à l’affaire Brown contre Board of Education – oui, la décision qui a déségrégué l’école publique – en arguant que les auteurs du 14e amendement n’auraient jamais eu l’intention d’intégrer l’enseignement public. Ils avaient peut-être raison sur cette ...
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