La Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud se distingue comme l’une des rares institutions gouvernementales à avoir protégé et fait progresser la vision constitutionnelle d’une démocratie participative et de justice sociale. De nombreuses autres institutions gouvernementales qui auraient dû s’allier à la Cour ont été affaiblies ou n’ont pas tenu leurs promesses.
La Cour a toujours défendu l'une des valeurs fondamentales figurant dans l'article 1 de la Constitution de 1996. Cela exige que l'exercice du pouvoir public soit responsable, réactif et ouvert. Malgré cela, mais aussi à cause de cela, la Cour est confrontée à des défis extérieurs et intérieurs.
Le devoir de la cour suprême dans toute démocratie constitutionnelle est de rendre des jugements qui fournissent l'autorité finale sur le sens de toute disposition constitutionnelle. Ainsi, les modalités et les limites de l'exercice du pouvoir public par le parlement, le cabinet et tout agent public doivent être testées devant les tribunaux quant à leur constitutionnalité et leur légalité. Il s’agit d’une autorité exceptionnellement lourde. Ceux qui l'exercent doivent être irréprochables et attentifs à ne pas outrepasser leur autorité.
La Cour constitutionnelle a réussi au-delà de toutes attentes à établir sa légitimité politique et publique au cours des 15 premières années de sa création en 1994. Mais la seconde moitié de l’ère démocratique a été mitigée.
Depuis 1979, mes recherches universitaires se concentrent sur le pouvoir judiciaire du gouvernement sous le colonialisme et l'apartheid, ainsi qu'à l'ère démocratique. J'ai également eu le privilège d'être conseiller technique sur les droits fondamentaux lors des négociations de 1993 visant à mettre fin à l'apartheid. Cela m'a impliqué dans des débats sur l'indépendance judiciaire et la responsabilité à l'avenir. J'ai continué à publier régulièrement sur ces sujets.
Les jugements rendus par la Cour au cours de ses 15 premières années ont été caractérisés par un engagement prudent, sage, juste et parfois courageux envers les principes et pratiques constitutionnels, souvent dans des circonstances difficiles.
La Cour constitutionnelle a entendu sa première affaire au début de 1995, avec un collège très solide de 11 juges. Presque tous avaient une très bonne idée du paysage politique.
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Elle a délibérément choisi comme premier cas la constitutionnalité de la peine de mort, une question controversée. Il a produit une série étonnamment forte de jugements, à la fois collectifs et séparés, en estimant à l’unanimité que la déclaration des droits interdisait la peine de mort.
Il a demandé des comptes à Nelson Mandela, le premier président d’une Afrique du Sud démocratique, pour la légalité de ses actes dans des circonstances très impopulaires. Son adversaire était un vestige du régime de l’apartheid, sous la forme du conseil exécutif provincial du Cap-Occidental. Les partis étaient en désaccord sur les modalités des premières élections locales post-apartheid. Mandela a fait plus pour la légitimité de la Cour que pour ses jugements lorsqu'il a annoncé à la télévision qu'il reconnaissait la Cour comme l'arbitre final de ces questions. Il s'est immédiatement conformé à son ordre.
La confiance du public dans la Cour constitutionnelle contribue grandement à sa légitimité. Lorsque la société civile milite, à juste titre, en faveur de la reconnaissance des droits constitutionnels, la Cour a la possibilité de renforcer cette confiance. Ce fut donc une étape importante lorsque le tribunal a statué que l’approche de l’administration du président Thabo Mbeki (1999-2008) en matière de traitement du VIH/SIDA lors de la transmission mère-enfant était irrationnelle et inconstitutionnelle.
D’un autre côté, le tribunal a reconnu à bon escient qu’il existait des limites financières et autres ressources qui empêchaient la garantie complète des droits socio-économiques à la santé, au logement et à l’eau. Certains ont avancé que le tribunal avait été trop prudent. Mais la plupart ont convenu qu'il avait été fidèle à son mandat et au libellé de la déclaration des droits.
Depuis 2009, le bilan de la Cour est mitigé. Cette période a coïncidé avec la fin du mandat des derniers membres de la Cour constitutionnelle originelle. La plupart d’entre eux étaient profondément enracinés dans la lutte contre l’apartheid et possédaient donc une compréhension incroyablement nuancée des défis auxquels sont confrontés l’exécutif, le parlement et la société dans son ensemble. L’autre facteur a été l’accession au pouvoir du président Jacob Zuma, qui souscrit à une version populaire majoritaire de la démocratie et est mécontent du rôle du pouvoir judiciaire dans le maintien de la démocratie constitutionnelle en place depuis 1994.
Certes, les jugements de la Cour sont restés globalement conformes aux valeurs constitutionnelles fondamentales. Ils ont généralement continué à demander des comptes à ceux qui exercent le pouvoir public. (Le plus important a été le jugement unanime de Nkandla de mars 2016 concernant l’utilisation par Zuma de fonds publics pour sa propriété privée.) Cependant, les divergences d’opinion entre les juges se sont accrues. Et la vision transformatrice de la Constitution n’a pas souvent été avancée, notamment dans le développement de la common law.
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Qu’est-ce qui explique cette performance inégale depuis 2009 ? Plusieurs facteurs semblent y avoir contribué, parmi lesquels :
La nomination de certains juges de justice peu recommandables. C’est un travail difficile de servir sur un tel terrain. Cela nécessite d’énormes réserves d’intelligence, d’endurance, de sagesse, de courage et de nuance politique. En outre, le tribunal fait l'objet d'attaques incessantes dans le domaine public, principalement de la part de ceux dont la conduite corrompue et illégale est menacée par des procédures pénales et civiles. Les juges ne peuvent pas justifier défensivement leur travail : leurs jugements doivent parler pour eux. L’impact psychologique de ces agressions contre le pouvoir judiciaire a dû avoir un effet inconsciemment restrictif.
Dans le même esprit, la Commission du service judiciaire (en tant qu’institution à la fois de nomination et d’institution disciplinaire) a souvent émis des recommandations amèrement farfelues. Celles-ci ont abouti à la nomination des candidats les moins offensants, effrayant ainsi les juges des cours supérieures qui auraient probablement été d'excellents juges de la Cour constitutionnelle.
À cela s’ajoute directement le manque de leadership dont font preuve les juges en chef et les chefs de tribunaux, à de rares exceptions près. Malheureusement, l'ancien juge en chef Mogoeng Mogoeng s'est rendu compte des sombres prédictions faites au moment de sa nomination, selon lesquelles il n'avait ni le tempérament ni la stature nécessaires pour être efficace. Et le parcours disciplinaire du juge-président du Cap-Occidental, John Hlophe, a porté atteinte à la légitimité du pouvoir judiciaire.
Le fait de ne pas pourvoir rapidement les postes vacants au sein de la Cour – alors que la date de départ à la retraite de chaque juge est connue dès sa nomination – est insondable et préjudiciable. Cela signifiait que pendant de longues périodes, plusieurs juges de la Cour constitutionnelle étaient en poste. Cela a privé le tribunal de la chance d'être un organe stable, compétent et stable, capable d'établir des relations de travail efficaces et collégiales.
Enfin, cette sous-capacité de la Cour a coïncidé avec l’élargissement de sa compétence d’appel en 2013, potentiellement à toute question de droit d’importance publique générale, et pas seulement aux questions constitutionnelles. Cela a donné lieu à des centaines de requêtes de ce type déposées chaque année, chacune exigeant que le tribunal exerce son pouvoir discrétionnaire d'entendre ou non l'affaire.
Les rouages de la justice constitutionnelle ont donc tourné deux fois plus lentement qu’au cours des 15 premières années.
En résumé, la Cour constitutionnelle a joué un rôle de premier plan dans la réalisation de la justice constitutionnelle au cours des 30 dernières années, dépassant les attentes de nombreux sceptiques. Cependant, de nombreuses forces cherchent à saper son rôle, et la société civile doit être résolue à défendre la Cour, tout en lui demandant des comptes et en restant fidèle à son mandat.